【要旨】被执行人预告登记的预售商品房不应当只是针对未来进行物权登记的请求权及保全措施，而同时存在着现实且丰厚的财产利益和价值，尤其是在厦门等房地产市场活跃地区。在符合一定的条件和程序下，人民法院仍然可以强制拍卖被执行人预告登记的预售商品房，但必须充分保护开发商以及抵押预告登记权利人银行以及其他当事人的合法权益。
【案件基本事实】
申请执行人：厦门诚泰小额贷款股份有限公司（下称诚泰小贷公司）。
被执行人：厦门S公司、钟某、章某英。
厦门S公司系从事猪饲料研究的小微企业，为厦门市财政支持农业信贷扶持对象。2017年8月8日，诚泰小贷公司与S公司、钟某（该公司法定代表人）、章某英（该公司财务）签订《最高额度借款保证合同》，约定诚泰小贷公司向S公司发放贷款额度80万元整，借款额度期限2017年8月8日至2019年8月7日，借款利率月1.5%、逾期罚息利率日0.1%，还款方式：按月计息付息，每月按支用金额的5%归还本金，剩余部分到期一次性还清。保证人钟某、章某英自愿对S公司的借款承担连带责任保证。上述借款保证合同经厦门市鹭江公证处赋予债权文书强制执行效力公证。同日，诚泰小贷公司向S公司发放项下贷款80万元（该笔项下借款期限为2017年8月11日至2018年8月7日）。但至2018年8月7日该笔项下借款期间届满，S公司并未按期还款，尚欠诚泰小贷公司贷款本金600856元及利息43368元、逾期利息11315元（依合同约定按月利率1.5%、自2018年4月16日起逾期利息利率按月2%计算），合计本金利息655539元。经现场察看，该公司已经关闭。2018年8月9日，诚泰小贷公司向厦门市鹭江公证处申请出具执行证书。经厦门市鹭江公证处核查并于2018年9月12日出具（2018）厦鹭证执字第xxxxx号执行证书。
【法院执行情况】
2018年9月14日，诚泰小贷公司向厦门市同安区人民法院（下称同安法院）申请执行。在该案强制执行中，同安法院依法查封了钟某和其配偶、女儿三人共同预告登记为“三人共有”的址于厦门市某小区#楼A梯*层902室的预售商品房，并查，该房产已预告登记并具备交房和办理权属证书条件。鉴此，经执行法官送达告知并征询预告登记共同权利人钟某和其配偶、女儿三人意见，三人均同意由法院通过司法拍卖方式处置该房产，并按各三分之一的份额分割，其中钟某的份额直接由法院处分代偿债务。同时，鉴于案涉房产尚未实际交房并办理一手产权证，且存在抵押预告登记。故为有利于案涉房产后续处置中的评估拍卖及相关权属证书的办证、过户及交接等法律程序衔接工作，执行法官又将案涉房产查封与处置法律文书同时送达不动产登记中心和开发商以及物业管理处，并征得抵押预告登记银行同意法院执行处置该房产。
经评估，案涉房产于2020年5月7日在司法拍卖网拍卖成交，成交价格326万余元，比起拍价高出70.5万元，溢价率达27.54%。2020年5月20日案涉房产拍卖款扣减抵押预告登记银行债权145万元后，余178万元按三人各三分之一均分，申请执行人诚泰小贷公司获得案涉执行款59万余元，清偿了全部本金。同时，鉴于本案实际情况，诚泰小贷公司主动将债务人截止执行和解日的尚欠利息23万元降至15万元，且自此不再计算利息，并同意被执行人分期给付，迄今本案债权顺利执结。
【案件争议焦点】
在司法实践中，对于此类预查封的预售商品房能否强制执行拍卖处置，历来有不同的观点，而主流观点认为，此类预查封的预售商品房不能直接拍卖处置，理由是：
1、此类预查封的对象仅是被执行人为了未来进行物权登记请求权的顺利实现而采取的一种保全行为，是被执行人的一种物权期待权，并非被执行人现实且已经存在了的财产。
2、在被执行人有关物权登记请求权实现之前，所涉预售商品房的实际产权应归属于开发商。如果允许对该预售商品房予以强制拍卖，则显然直接侵犯了开发商的财产权益。
3、预查封和查封的效力应予严格区分。只有在在预查封转为正式查封时，才可以进行诸如拍卖、变卖或折价等实体处置。
4、不动产物权的设立、变更、转让或消灭必须经过登记才具有法律效力，法院应当尊重不动产登记机关的确权效力，不应当单纯地通过司法行为来改变物权的权属状态。
上述观点在现有的法律规定及法理分析上不无道理，也因此，各地法院对于此类案件的执行，大多只是采取预查封措施后就束之高阁，此乃不争的事实。
问题是，在现实的执行实践中尤其在诸如厦门等房地产市场活跃地区，许多被执行人都存在有此类预告登记的预售商品房，具有丰厚和现实的财产利益。而许多被执行人正是借助于现有法律规定上的不足与缺陷，采取各种手段规避法院的执行。
值得肯定的是，本案的执行处置为此类金融不良资产的处置，特别是对于预售商品房的拍卖执行积累了司法协同与程序经验，具有创新突破和经验借鉴意义。诚泰小贷公司以该案例为素材所写论文入选厦门首届金融司法协同论坛优秀论文专著，得到了论坛专家学者的充分肯定，更说明了这一点。
【法律分析】
一、法院对尚未交房并办理房屋所有权登记的预售商品房的执行查封特点
根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，对于预售商品房的查封仅是“预查封”，而非诉讼法上的司法查封。即是说此类查封的效力只有在购房人依照合同约定办理完不动产权属登记后，才能自动转为正式查封，在此时才具有司法查封的效力。
预查封措施与《民法典》中的预告登记行为是互相配套的。《民法典》第二百二十一条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记的法律意义和目的在于制约开发商或其他卖主把已出售的住房再次出售或者进行抵押，防止“一房二卖”。但预告登记的本质只是相应债权物权化的登记，并不具有物权登记的性质。相应的预查封措施仅是对特定债权未来的物权效力所进行的预查封。也正因此，法院的预查封并不影响合同当事人依约行使合同解除权。故只要当事人在合同中约定的合同解除事由发生时，合同解除权人仍然可以依约行使合同解除权。当所涉合同经司法裁判或仲裁裁决解除后，执行法院应当中止对预查封对象的执行，但有权执行被执行人在合同相对方的到期债权，案外人因其合同解除后须返还被执行人的相关款项，可以根据申请执行人的申请转化为执行对象。
因此，对于被执行人与开发商存在商品房预告登记的，执行法院在采取预查封措施时，除把预查封的裁定和协助执行通知书送达给不动产登记机关外，还应当同时把该等法律文书一并送达给开发商及当事人，并告知预查封的效力及解除合同后，不得自行向被执行人（买受人）返还已收的房款。这样，才能从法律上既保护债权人的合法利益，又有效维护案外人开发商实体上的权益。
二、对于夫妻共有以及其他共有且非案件当事人的房产的执行查封与处置特点
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结。但共有财产的司法处置涉及到债权人和其他共有人之间的利益冲突问题。故对于此类涉及共有财产的执行，执行法院在对被执行人与其他人共有的财产予以查封的同时，应当及时将相关法律文书同时送达给共有人。同时告知共有人有权协议分割共有财产或者提出析产诉讼。对于共有人没有协议分割或者提起析产诉讼的，执行法院可以在不损害其他共有人在该家庭共有财产中应有的财产权益的前提下，结合案件具体情况对共有份额进行强制分割。当然，对于法院的强制分割方案，共有人及利害关系人可以依法提起异议之诉，法院应在异议审查中依法维护共有人及利害关系人的合法权益。
本案中，案涉房产系被执行人钟某与其配偶、女儿向开发商购买并预告登记为“三人共有”。因此，法院在对该家庭共有财产的执行处置中，不得损害钟某的配偶及其女儿在该家庭共有财产中应有的财产权益。值得肯定的是，在对本案家庭共有财产的执行处置中，经执行法官送达告知并征得预告登记共同权利人钟某和其配偶、女儿三人意见，三人均同意由法院通过司法拍卖方式处置该房产，并按三人各三分之一的份额分割，钟某的份额直接由法院处分代偿债务，为本案的依法执行和顺利执结奠定了和谐的基础。
三、案涉房产抵押预告登记状态下的执行查封处置特点
在被执行人预告登记的预售商品房执行案件中，被执行人大都与银行办理了借款合同，并以预告登记了的预售商品房作为预抵押物，向登记机关作了抵押预告登记。但该抵押预告登记并非法律意义上的抵押担保物权，不当然享有优先受偿权，只是一种预先排他性的保全措施。除非符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第一款“经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”否则，认为办理了抵押预告登记就意味着债权人对特定财产享有优先受偿权，是对预告登记保全效力的曲解！
因此，在预查封的情况下，法院并不必然需要通知抵押预告登记权利人银行。但如果此类被执行人预告登记的预售商品房符合一定条件下拍卖、变卖时，预查封法院就应当将所涉的预查封法律文书、协助执行通知书等一并送达给抵押预告登记权利人银行。如最终进行强制拍卖，虽然抵押预告登记权利人银行在此时并非抵押权人，但在对所涉预告登记的预售商品房的强制拍卖中，应当依法保障抵押预告登记权利人银行的知情权，并取得他们的配合，同时依法保障他们的合法权益。
综上，本案的执行处置不仅为此类金融不良资产处置中对于预售商品房的拍卖执行，积累了司法协同与程序经验，提供了具有创新突破和可借鉴的经验意义。更通过本案的成功执结，说明小贷公司在推进普惠金融的进程中，应当勇于承担必要的社会责任，主动履行对社会小微企业及普通民众提供金融服务支持，不能一味地强调金融债权，而应当通过司法协同，合理维护各方当事人包括案外人的实体权益，对所涉小微企业债务人非恶意躲债产生的债务，主动适当减免、减轻债务人的债务责任，体现小贷公司灵活经营的开拓性及勇于社会担当的本色和对债务人必要的人文关怀。提升对小微企业金融服务的广度和深度，促进普惠金融可持续发展，真正实现普惠金融宗旨和普惠金融的广覆盖及可持续，实现社会的和谐！
作者单位：厦门诚泰小额贷款股份有限公司李溪洪、钟燕、廖发招 联系电话：13506938976
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